電子合同與傳統(tǒng)紙質(zhì)合同不同，在簽訂、保存等方面都存在較大差異。本文通過分析可靠電子簽名、電子合同的有效訂立、電子數(shù)據(jù)的真實性三個層面，分析電子合同遠(yuǎn)程簽約的效力。

一、可靠電子簽名

（一）可靠電子簽名的定義

按照《電子簽名法》第十三條的規(guī)定，“電子簽名同時符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：

（一）電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有；

（二）簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制；

（三）簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)；

（四）簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。” 

（二）可靠電子簽名的實現(xiàn)形式

目前我國法律僅規(guī)定了電子簽名的形式，并從功能、效果的角度對電子簽名提出要求，而未指定具體的實現(xiàn)方式或者技術(shù)手段，因此理論上講能夠滿足法律法規(guī)要求的數(shù)據(jù)電文、電子簽名的表現(xiàn)形態(tài)并不唯一。只要采用滿足法律法規(guī)對電子簽名要求的實現(xiàn)方式，該電子簽名與手寫簽名即具有同樣的法律效力。

從技術(shù)的角度而言，可靠電子簽名的實現(xiàn)方式有可能包括：

（1）基于PKI的公鑰密碼技術(shù)的數(shù)字簽名；

（2）以生物特征（手紋、聲音、虹膜）提取數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的簽名；

（3）一個讓收件人能識別發(fā)件人身份的密碼代號、密碼或個人識別碼PIN。目前第一種數(shù)字簽名方式為司法實踐普遍認(rèn)可的可靠電子簽名實現(xiàn)方式。

二、電子合同的有效訂立

（一）一般舉證責(zé)任

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十一條規(guī)定第（一）項規(guī)定，主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任。因此，主張合同成立的一方對電子簽名的可靠性承擔(dān)舉證責(zé)任。

（二）基于PKI的公鑰密碼技術(shù)的數(shù)字簽名是司法實踐普遍認(rèn)可的可靠電子簽名實現(xiàn)方式

在（2015）深福法民二初字第1164號中，原被告通過合拍在線網(wǎng)站（一個電子合同服務(wù)平臺，為用戶提供申請數(shù)字證書等中介服務(wù)）在線簽署了《借款及擔(dān)保合同》、《委托擔(dān)保協(xié)議書》，廣東省深圳市福田區(qū)人民法院依據(jù)《電子簽名法》第十四條，直接認(rèn)定了該《借款及擔(dān)保合同》、《委托擔(dān)保協(xié)議書》合法有效。

（三）能夠識別個人身份即可視為個人行為

在當(dāng)前的司法實踐中，法院一般認(rèn)為如果在電子交易中使用了私人密碼、驗證碼、生物識別等能夠識別個人身份的校驗方式，除非存在特定情況（如其持有的交易密碼所涉及的軟件秘級程度過低、他人可輕易破譯該軟件生成的密碼；或者交易密碼失竊、失密后已經(jīng)及時掛失；或者操作系統(tǒng)受到黑客攻擊等），否則即視為交易者本人從事了交易行為，與可靠的電子簽名可以達(dá)到同樣的證明效果。如當(dāng)事人主張是他人操作本人并不知情，或主張銀行存在過錯致使密碼泄露，當(dāng)事人需就此承擔(dān)舉證責(zé)任。

(2020)湘13民終646號案件中，法院認(rèn)定辦理案涉小微快貸業(yè)務(wù)需登錄企業(yè)網(wǎng)上銀行開通快貸業(yè)務(wù)，必須個人和企業(yè)通過各自網(wǎng)銀盾、密鑰同時登錄，填寫貸款信息、確認(rèn)審批方案、經(jīng)閱讀同意借款合同、保證合同，通過數(shù)據(jù)電文方式進(jìn)行網(wǎng)上簽約，簽約成功后才能進(jìn)行貸款支用。辦理過程中需使用被告貫達(dá)公司的企業(yè)網(wǎng)銀盾以及被告趙純明的個人網(wǎng)銀盾。被告抗辯提出其對貸款事實不清楚，沒有辦理過涉案貸款，與上述企業(yè)網(wǎng)上銀行貸款辦理流程相悖，因此認(rèn)定原被告金融借款合同關(guān)系成立。

（2016）浙01民終4526號案件中，法院認(rèn)為，案涉《阿里信用貸款合同》系陳建忠以其名下的支付寶賬戶與阿里小貸公司通過網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)電文的形式簽訂，陳建忠名下的支付寶賬戶也已通過上傳本人身份證照片、綁定的銀行卡驗證等實名認(rèn)證程序注冊成功，所綁定的手機(jī)號碼系陳建忠目前使用的手機(jī)號碼，在支付寶賬戶名、登錄密碼、支付密碼經(jīng)驗證一致的情況下訂立的案涉合同，應(yīng)視為陳建忠本人與阿里小貸公司簽訂，該電子合同形式、內(nèi)容合法。

（2019）甘01民終3369號案件中，借款人與銀行簽訂的協(xié)議中明確約定“甲方須妥善保管和正確使用密碼，避免使用易被破譯的數(shù)字，并且勿將密碼透露給任何他人。凡使用密碼進(jìn)行的交易，均視為甲方本人所有，由此產(chǎn)生的后果由甲方承擔(dān)”，“甲方身份認(rèn)證要素（具體內(nèi)容請見本協(xié)議第一條的相關(guān)規(guī)定）是乙方在提供電子銀行服務(wù)過程中識別甲方的依據(jù)，甲方必須妥善保管，不得將身份認(rèn)證要素提供給任何第三方（包括乙方工作人員）或交于任何第三方（包括乙方工作人員）使用。”法院認(rèn)為根據(jù)雙方約定，使用身份認(rèn)證要素發(fā)出的交易指令或完成的交易操作均視為甲方本人所為，甲方應(yīng)對由此產(chǎn)生的后果負(fù)責(zé)。

（2014）深中法商終字第249號案件也對私人密碼使用即為本人行為原則進(jìn)行了肯定和詳細(xì)闡述。該案中，盡管中行錦繡支行作為涉案借記卡的發(fā)卡銀行，未能識別出偽卡，違反了其應(yīng)負(fù)擔(dān)的安全防范義務(wù)，其對持卡人蔡建國的存款被非法盜刷存在過錯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)過錯賠償責(zé)任。

但法院同時也認(rèn)為，本案借記卡憑密碼交易，涉案交易為在ATM機(jī)上取現(xiàn)，僅有偽造的銀行卡尚不足以導(dǎo)致持卡人的存款被盜刷，還必須具備持有交易密碼這一條件。銀行卡密碼具有私有性、唯一性和秘密性。正常情況下，銀行卡信息尤其是密碼為持卡人設(shè)定并僅為其掌握，同持卡人身份證、簽名一樣，具有身份識別功能，是持卡人進(jìn)入電子交易系統(tǒng)的鑰匙或身份憑證，從而起到電子簽名的作用。

實踐中，就單個銀行卡而言，個人用卡不當(dāng)所致泄密是大概率事件，而銀行系統(tǒng)問題導(dǎo)致密碼泄漏是小概率事件。

因此，持卡人對密碼應(yīng)當(dāng)負(fù)有比一般財產(chǎn)更加嚴(yán)格的保管和保密的義務(wù)，才符合銀行卡領(lǐng)用法律關(guān)系的特征。在無證據(jù)證明中行錦繡支行對涉案借記卡的密碼泄露存在過錯的情況下，法院推定持卡人沒有盡到保管銀行卡密碼的義務(wù)。

（四）合同約定條件

根據(jù)《電子簽名法》第13條規(guī)定，電子簽名的“可靠條件”也可以由當(dāng)事人約定，但在司法實踐中，也仍需要形成完整的證據(jù)鏈來證明合同約定的“可靠條件”已成就，才可判斷合同成立。

綜上所述，目前的司法實踐在認(rèn)定電子合同訂立時可分為兩種情形，一種是對于符合《電子簽名法》要件的可靠電子簽名，一般采用基于PKI的公鑰密碼技術(shù)的數(shù)字簽名方式，通過該種方式訂立的電子合同的效力被司法實踐普遍認(rèn)可；第二種是采用不完全符合《電子簽名法》規(guī)定的可靠電子簽名要件的數(shù)據(jù)電文方式訂立電子合同，法院將綜合考量案件的具體情況判斷合同簽訂方是否有“訂立電子合同的真實意思表示”，對于使用了私人密碼、驗證碼、生物識別等能夠識別個人身份的校驗方式完成的電子交易，法院一般認(rèn)為其與可靠的電子簽名可以達(dá)到同樣的證明效果。如當(dāng)事人主張是他人操作本人并不知情，或主張銀行存在過錯致使密碼泄露，當(dāng)事人需就此承擔(dān)舉證責(zé)任。

三、電子數(shù)據(jù)的真實性

（一）可靠電子簽名的定義

2019年修訂的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（“《新民事證據(jù)規(guī)則》”）明確了電子數(shù)據(jù)，包括用戶注冊信息、身份認(rèn)證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志，以及其他以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)哪軌蜃C明案件事實的信息，都可以作為證據(jù)使用。

（二）電子數(shù)據(jù)的載體

新《民事證據(jù)規(guī)定》第十五條規(guī)定，“當(dāng)事人以電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供原件。電子數(shù)據(jù)的制作者制作的與原件一致的副本，或者直接來源于電子數(shù)據(jù)的打印件或其他可以顯示、識別的輸出介質(zhì)，視為電子數(shù)據(jù)的原件。”同時，第二十三條規(guī)定人民法院調(diào)查收集電子數(shù)據(jù)以及對電子數(shù)據(jù)采取證據(jù)保全措施，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供原始載體，提供原始載體確有困難的，可以提供復(fù)制件。

可見《民事證據(jù)規(guī)定》對于存儲的形式/格式并未做具體規(guī)定，只要是可顯示、識別的輸出介質(zhì)，均可被視為電子數(shù)據(jù)的原件。但需注意，電子數(shù)據(jù)的保存、傳輸、提取需滿足一定條件，才可被認(rèn)定為“真實”的電子數(shù)據(jù)，詳見下述。

（三）電子數(shù)據(jù)真實性審查

《電子簽名法》第五條規(guī)定，“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：

（一）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取查用；

（二）能夠可靠地保證自最終形成時起，內(nèi)容保持完整、未被更改。但是，在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性。”

新《民事證據(jù)規(guī)定》第九十三條規(guī)定“人民法院對于電子數(shù)據(jù)的真實性，應(yīng)當(dāng)結(jié)合下列因素綜合判斷：

（一）電子數(shù)據(jù)的生成、存儲、傳輸所依賴的計算機(jī)系統(tǒng)的硬件、軟件環(huán)境是否完整、可靠；

（二）電子數(shù)據(jù)的生成、存儲、傳輸所依賴的計算機(jī)系統(tǒng)的硬件、軟件環(huán)境是否處于正常運行狀態(tài)，或者不處于正常運行狀態(tài)時對電子數(shù)據(jù)的生成、存儲、傳輸是否有影響；

（三）電子數(shù)據(jù)的生成、存儲、傳輸所依賴的計算機(jī)系統(tǒng)的硬件、軟件環(huán)境是否具備有效的防止出錯的監(jiān)測、核查手段；

（四）電子數(shù)據(jù)是否被完整地保存、傳輸、提取，保存、傳輸、提取的方法是否可靠；

（五）電子數(shù)據(jù)是否在正常的往來活動中形成和存儲；

（六）保存、傳輸、提取電子數(shù)據(jù)的主體是否適當(dāng)；

（七）影響電子數(shù)據(jù)完整性和可靠性的其他因素。人民法院認(rèn)為有必要的，可以通過鑒定或者勘驗等方法，審查判斷電子數(shù)據(jù)的真實性。”

依照新《民事證據(jù)規(guī)定》第九十四條規(guī)定，“電子數(shù)據(jù)存在下列情形的，人民法院可以確認(rèn)其真實性，但有足以反駁的相反證據(jù)的除外：

（一）由當(dāng)事人提交或者保管的于己不利的電子數(shù)據(jù)；

（二）由記錄和保存電子數(shù)據(jù)的中立第三方平臺提供或者確認(rèn)的；

（三）在正常業(yè)務(wù)活動中形成的；

（四）以檔案管理方式保管的；

（五）以當(dāng)事人約定的方式保存、傳輸、提取的。電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其真實性，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。”

《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定“當(dāng)事人對電子數(shù)據(jù)真實性提出異議的，互聯(lián)網(wǎng)法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合質(zhì)證情況，審查判斷電子數(shù)據(jù)生成、收集、存儲、傳輸過程的真實性，并著重審查以下內(nèi)容：

（一）電子數(shù)據(jù)生成、收集、存儲、傳輸所依賴的計算機(jī)系統(tǒng)等硬件、軟件環(huán)境是否安全、可靠；

（二）電子數(shù)據(jù)的生成主體和時間是否明確，表現(xiàn)內(nèi)容是否清晰、客觀、準(zhǔn)確；

（三）電子數(shù)據(jù)的存儲、保管介質(zhì)是否明確，保管方式和手段是否妥當(dāng)；

（四）電子數(shù)據(jù)提取和固定的主體、工具和方式是否可靠，提取過程是否可以重現(xiàn)；

（五）電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容是否存在增加、刪除、修改及不完整等情形；

（六）電子數(shù)據(jù)是否可以通過特定形式得到驗證。

當(dāng)事人提交的電子數(shù)據(jù)，通過電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗、區(qū)塊鏈等證據(jù)收集、固定和防篡改的技術(shù)手段或者通過電子取證存證平臺認(rèn)證，能夠證明其真實性的，互聯(lián)網(wǎng)法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)。”